2009-08-24

LEI ANTI-CONFIANÇA

Segunda-feira, Agosto 24, 2009


A Lei Antitruste e a AMBEV: uma análise sob a “norma-da-razão”.



Por Klauber Cristofen Pires
Aqueles políticos, professores e líderes sindicais que maldizem as grandes empresas estão lutando por um inferior padrão de vida[i].
Ludwig von Mises

1. Introdução

No dia 22 de julho de 2009, o CADE deliberou pela exação da maior multa já aplicada na história da instituição: em valores atualizados, R$ 352.693.696,58 (trezentos e cinquenta e dois milhões, seiscentos e noventa e três mil, seiscentos e noventa e seis reais e cinquenta e oito centavos), contra a Companhia de Bebidas das Américas (AmBev).

A representada foi penalizada em virtude de um programa de fidelidade e bonificações denominado “Tô Contigo” e que, na visão do órgão, constituía um plano de descontos não-linear, a exigir do varejista, como contrapartida, “a exclusividade ou a compra de share AmBev mínimo de 90% do total, de maneira seletiva e não-sistemática”.

O enquadramento legal consubstanciou-se pela infração aos artigos art. 20, I e IV c/c art. 21, IV, V e VI da Lei 8.884/94, e a sanção administrativa foi aplicada com fulcro no artigo 23, I, com os agravantes previstos pelo artigo 27, II (má-fé) e III (vantagem pretendida.), além da determinação à empresa para publicar o extrato do texto da decisão, por sua conta, em jornal nacional de grande circulação, em anúncio de meia página, por dois dias seguidos de três semanas consecutivas, e de ser inscrita no “Cadastro Nacional de Defesa do Consumidor para informar aos consumidores a respeito das práticas perpetradas e seus efeitos negativos”.

Da língua inglesa, o termo “trust” designa o acordo entre empresas de forma que uma delas, geralmente a que detenha uma posição central no processo de produção, detenha o poder de administração sobre as demais, como forma de promover a racionalização e a diminuição de custos e assim tornarem-se mais competitivas. Sob o aspecto da cultura jurídica, denomina as formas que se assemelham a estes acordos e que passaram a ser proibidas por força da lei norte-americana, tendo sido a primeira delas o “Shermann Act”, de 18XX, cujo verbete foi adaptado pata o português, com idêntico sentido. Porém, “trust” também significa, em seu uso comum anglo-saxão, “confiança”, e mui propriamente, haveremos de demonstrar, nas linhas seguintes, porque a lei antitruste é, antes de tudo, uma lei “anticonfiança”.

O texto a seguir promete ser longo, embora não terminativo, e embora discorra eventualmente sobre texto legal e a sua juridicidade, não se vincula a um exame estritamente jurídico. Muito há ainda de ser dito acerca da lei 8.884/94, a lei “anticonfiança”, e aqui vamos demonstrar por que esta lei é injusta e deve não apenas sofrer reparos aqui e ali, mas ser eliminada para sempre do sistema jurídico pátrio, bem como, por extensão, também o órgão responsável pela sua aplicação, qual seja, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE.

2. Como veio a lume a lei antitruste no Brasil?

Ainda me lembro das reportagens televisivas que transmitiam os depoimentos dos congressistas brasileiros, e se há algo que não me consta à época, durante todo o período em que transcorriam os debates nas tribunas, foi ter havido alguma explanação epistemológica sobre a necessidade de implantarmos em solo pátrio uma lei antitruste. Refiro-me a estudos de casos e demonstrações técnicas que viessem a demonstrar que determinadas práticas comerciais terminaram (factualmente) ou terminariam (em tese) por dominar o mercado e cumulativamente, prejudicar os consumidores.

Não, nada disso. O que todo parlamentar falava era simplesmente sobre a necessidade de o Brasil possuir uma lei antitruste, assim como, por exemplo, um adolescente procura convencer o pai da urgência premente de comprar-lhe um tênis novo. O assunto do antitruste, portanto, foi uma moda que, sem ninguém saber informar objetivamente de onde ou como teria surgido como uma idéia formadora da iniciativa legislativa, repentinamente tomou o Congresso e os jornais como uma febre contagiante, como um troféu para os deputados e senadores que, ávidos por luzes e câmeras, se sobressaíssem em empunhar esta bandeira.

Possivelmente quem possa nos oferecer uma resposta a esta indagação seja o professor Dominick Armentano, em seu livro “Antitrust – the case for a repeal[ii]” (Antitruste – o caso a ser repelido), explica como se processou a campanha organizada desde os Estados Unidos para que leis semelhantes fossem promulgadas em vários outros países:

Investigações e esforços em execuções também foram expandidos durante a administração Clinton sob a Promotora Geram Assistente Anne K. Bingaman e seu sucessor na Justiça, Joel Klein. Além do agudo aumento em multas criminais corporativas aplicadas por alegada fixação de preços, os caçadores-de-trustes de Clinton (incluindo o FTC) expandiram dramaticamente o número de investigações sobre fusões, abriram processos questionáveis endereçados a assuntos de integração vertical, forneceram suporte à internacionalização do combate antitruste, e produziram volumosos dossiês com incriminações contra firmas tais como Staples, Intel, e, lógico, a Microsoft.

Não coincidentemente, a lei brasileira não passa de mera transliteração de conceitos legais importados do direito norte-americano, com uso dos mesmos termos diáfanos tais como “mercado relevante”, “posição dominante”, “preços discriminatórios” e outros mais sobre os quais teceremos uma efetiva análise adiante.

3. Considerações sobre o enquadramento pelo art. 20
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7. Conclusão

Mais uma vez, reiteramos: caso o programa da representada não tenha envolvido figuras do crime comum: ameaças, execuções, sabotagens, conluio com políticos ou agentes de governo, e afins, um programa de fidelidade com cláusula de exclusividade nada tem de anti-comercial.

Do ponto de vista dos bares, estes fazem o mesmo que o governo faz ao editar licitações: eles buscam vantagens, e o fazem de forma permanente, ainda que mais informal, como é próprio da iniciativa privada ter esta liberdade para procurar o que seja melhor pra si. Em todo momento, estes bares estiveram abertos para receber propostas mais vantajosas dos concorrentes, e o resultado desta guerra seria maravilhoso para a população.

O mercado dos bares nunca foi um mercado fechado, de modo que o universo deles estivesse circunscrito a um determinado número; ao contrário, bares se abrem a todo instante e é bem possível que o programa que a representada mantinha tenha sido responsável pela abertura do mercado. Ora, abrir mais mercado não é restringi-lo.

Por sua vez, a lei 8.884/94 se fez um tanto... oportunista, em relação à aplicação de penalidades.
Finalmente. Aqui nos estendemos mais do que o esperado para fazermos um arrazoado sobre o caso AMBEV. Comentar todo o texto da lei exigiria uma dedicação mais extensa, o que ainda faremos, assim, de forma homeopática. Todavia, o importante aqui foi registrado: não há que se falar em reforma pontuais, administrativas, com traço de maquilagem. Tanto o CADE quanto a lei antitruste devem ser sumariamente extintos do ordenamento jurídico e administrativo.

Esta lei foi fundamentada sobre teorias econômicas infundadas que jamais se revelaram verdadeiras, e serve como um autêntico fator de desestímulo ao desenvolvimento honesto da livre iniciativa, à inovação e a eficiência.

Como muito bem disse a Dra. Petterson, foi criada para proteger não a concorrência, mas os concorrentes mais lentos e incompetentes, que buscam os meios políticos como forma de frear a competitividade dos empreendedores que mais sabem atender aos desejos da população. Agem, eu diria, como o sujeito que agarra a camisa do adversário na grande área, contando com a amizade com o juiz.
Referências

[i] MISES, Ludwig von. Theory and History. P.147.: Those politicians, professors and union bosses who curse big business are fighting for a lower standard of living.

[ii] ARMENTANO Dominck. Antitrust – the case for repeal. 2ª ed. Ludwig von Mises Institute, Auburn, Alabama, EUA, 2007 – p.xvi: “Investigations and enforcement efforts were also expanded during the Clinton administration under Assistant Attorney General Anne K. Bingaman and her sucessor at Justice, Joel Klein. Besides the sharp increase in corporate criminal fines collected for alleged price-fixing, the Clinton trust-busters (including the FTC) dramatically expanded the number of merger investigations, initiated questionable cases adressing vertical integration issues, supported the internacionalization of antitrust enforcement, and filed high profile cases against firms such as Staples, Intel, and, of course, Microsoft”.

[iii] DI LORENZO, Thomas J. Anti-trust, Anti-truth (artigo). http://mises.org/story/436: General Motors was never prosecuted, but because of the company's fear of antitrust it was official company policy from 1937 until 1956 to never let its market share top 45 percent, for any reason. This fear of antitrust prosecution contributed to the industry's dramatic losses in market share to the Japanese and German automakers during the 1970s and '80s.

[iv] ARMENTANO, Dominick. Antitrust and monopoly. Anatomy of a policy failure. 2ª ed. The Independent Institute, Oakland, California, 1999.

[v] ARMENTANO, Dominick. Antitrust and monopoly. Anatomy of a policy failure. 2ª ed. p. 43. The Independent Institute, Oakland, California, 1999: “To establish monopoly in a free market would require perfect entrepreneurial foresight, both in short run and the log run, with respect to consumer demand, technology, location, material supplies and prices, and thousands of other uncertain variables; it would also require an unanbiguous definition of the relevante market. Few, if any, firms in business history, before or since antitrust, have ever approached such unerring perfection, let alone realized it for extended periods of time. The so-called quiet life that is reputed to be enjoyed by the free-market monopolist is, as we shall discover below, part of the folclore af antitrust history”.

[vi] LOTT, John R.. Freedomnomics.Why the fre market works and other half-baked theories don’t. p.22 Regenery Publishing, Inc. Washington, DC. 2007: “Contrary to popular opinion, monopolies are rare and dificult to maintain, and the real few monopoly situations that exist tend to benefit consumers; in some cases, such as with pharmaceutical companies, they literally save lives. What’s more, the kind of allededly nefarious pricing schemes that monopolies employ – such as price discrimination – often increase the availability of products or services and spur innovation”

[vii] ARMENTANO, Dominick. Antitrust and monopoly. Anatomy of a policy failure. 2ª ed. p. 32-33. The Independent Institute, Oakland, California, 1999: Perfect competition theory is both ilogical and irrelevant. Moreover, it simply assumes conditions to exist which necessarily result in an equilibrium. Business competition, on the other hand, is always a process in which entrepreneurs, with imperfect information, attempt to make adjustments in market conditions such that a closer coordination between supply and demand plans is achieved. (…) Antitrust policy in the United States has often been associated with that vision of competition inherent in the perfectly competitive equilibium. (…) If perfect competition is ilogical and irrelevant, then market structures, or market struture changes, reveal nothing a priori concerning competition or welfare.

[viii] PETERSON, Mary Bennett. The regulated consumer. The Ludwig von Mises Institute, Auburn Alabama, 2007: “Who in fact put the village blacksmith out of business, or, more recently, did in the iceman, or still more recently, the corner grocer? Many may be inclined to say that these entrepreneurs of another era were economically done in by the giants of Detroit, the huge utilities, Westinghouse and General Elçetric, the food chains of A & P, Safeway, Grand Union, and other corporate octopi. I would argue instead that the real econnomic executioner of the iceman was the consumer – the person who purchased an eletric or gas refrigerator”.

[ix] ARMENTANO, Dominick. Antitrust and monopoly. Anatomy of a policy failure. 2ª ed. p. 34-35. There are serious methodological dificulties in attempting to measurecompetition in this manner, or to infer anything meanningful concerning an efficient allocation of resources. The most serious dificulty is that any cross elasticity test over time would inevitably confuse a change in sales due to a price change, and a change in sales due to any and all other factors. Since other things are never constant in an actual situation, there is never any guarantee that one is, in fact, testing cross-elasticity at all.

[x] [x] http://www.cade.gov.br/Default.aspx?6cdf2efb150a1ee5301d320f20 (acesso em 03 de agosto de 2009).

[xi] LOTT, John R.. Freedomnomics.Why the fre market works and other half-baked theories don’t. p.23 Regenery Publishing, Inc. Washington, DC. 2007: So is this necessarily a bad thing? Price discrimination frequently allows firms to produce more and increases society’s total wealth. This is especially true for monopolies that make large investments in research and development or in infraestructure; if they are not allowed to price discriminate, the firms will simply have to charge a uniform high price in order to recoup their product out of reach for the poor or others who can’t pay the high price.

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